怎么样确定伪证罪，是司法实践中一大难点。依据1997年新刑法推行以来的经验总结和实质状况，笔者以为在兼顾公正与效率状况下，应从立法上进一步对伪证罪予以明确、细化和健全。
1、案例及疑难问题。犯罪嫌疑人甲是一个国有企业的经理，他借助职权将9000元公款据为已有。在检察机关讯问过程中，甲辩称其将9000元作1997年年终奖金，在副经理、司机及其本人三人中分了。副经理及司机表示在1997年年终并没收取春节终奖金。依据副经理、司机的证词和其他有关证据，检察机关以贪污罪将甲移送起诉。在起诉过程中，副经理和司机在律师和起诉部门取证中表示：甲将该9000元公款作1997年年终奖金在三人中分配，副经理和司机从中分得3500元和1700元。检察机关第三取证中，副经理承认自己在侦查过程中所说的是实话，不过考虑到甲可怜，就为其作了伪证。而司机则外逃。基于这份证词和其他有关证据，法院一审以贪污罪对甲作了有罪判决。甲不服上诉，在二审过程中，副经理第三向律师、法院作证称：其了解甲将9000元公款在三人中分配一事，并称自己分得3000元。检察机关又向副经理取证，副经理第三表示自己作了伪证，而作伪证是什么原因由于自己同情甲。
针对这个案例，大家提出以下三个亟待解决的问题：一是假如副经理坚持其伪证行为，司法机关能否以伪证罪追究其刑事责任？二是假如副经理了解司机的下落，但在司法机关取证时谎称不了解，那样这种行为会构成伪证罪吗？三是假如副经理在司法机关取证中维持沉默，大家应当怎么样认定其行为？
2、副经理伪证行为不会构成犯罪
副经理伪证行为在司法实践中的认定。针对第一个问题，司法实践所能给出的回话是：假如副经理坚持其伪证行为，那样司法机关将没办法追究其刑事责任。
刑法第三百零五条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴别人、翻译人，对与案件有要紧关系的情节，故意作不真实证明、鉴别、记录、翻译，意图陷害别人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节紧急的，处三年以上七年以下有期徒刑。从伪证罪的规定可以看出，证人构成伪证罪有两种状况：一是主观上意图陷害别人，客观上故意作不真实证明；二是主观上意图隐匿罪证，客观上故意作不真实证明。那样，大家从本案的两个阶段来剖析副经理的行为会不会构成犯罪。
在副经理首次作伪证时，甲正处于起诉阶段。假设副经理隐匿甲罪证的行为得逞，甲将极大概因无罪而免诉。在这样的情况下，甲既然“无罪”，副经理当然不会存在“隐匿罪证”的行为，从而司法机关不可能以伪证罪第二种状况来对副经理立案侦查；对伪证罪第一种状况而言，副经理会有很多理由来讲明其在侦查阶段的证词不会是“意图陷害”甲，甲也会证明副经理不会“意图陷害”他。如此，司法机关将不可能以伪证罪第一种状况来追究副经理的法律责任。所以，在副经理首次作伪证时，假如检察机关不可以对其形成突破，那样，在没其他证据的状况下，甲会“无罪”，而副经理不会遭到法律的追究。在副经理第二次作伪证时，甲已经一审宣判有罪并判刑，该案正处于二审期间。假设副经理的伪证行为得逞且其一直坚持其伪证证词，那样，在没其他证据状况下，甲同样极大概因“事实不淸，证据不足”而最后被判“无罪”。司法机关仍不可以以伪证罪第二种状况来对副经理立案侦查；当然，基于甲因副经理的证词被一审宣判有罪，可以考虑根据伪证罪的第一种状况来追究其法律责任，然而，这在实践中是很难做到的。因甲被判无罪，检察机关将处于相当的重压之下，假如再追究副经理的伪证行为，会使检察机关面对更大的重压。所以，在副经理第二次作伪证时，假如检察机关不可以对其形成突破，那样，甲将会“无罪”，副经理也不会遭到法律追究。
因此，就本案而言，副经理的伪证行为可以觉得没任何风险，伪证罪的规定在本案中，将没办法适用。特别值得注意的是，当副经理承认了我们的伪证行为之后，他反而大概因伪证罪被追究法律责任。
、伪证罪内在的不健全。为何会出现上述状况呢？这是由于新刑法在伪证罪的规定上还有不尽健全的地方。从根本而言，作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种状况“意图陷害别人”，使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种状况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的，不过，假如将它作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来，就会在司法认定中引起问题。比如：就伪证罪的第二种状况而言，当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时，就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说，只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后，伪证罪才成立。所以，这种联系本身在理论上是正确的，不过在某些状况中它使伪证罪很难认定。
就本案而言，副经理的证词在没其他证据状况下，将是对证明甲贪污行为的最有力证据，即：副经理如实作证，就将认定甲将9000元据为已有，甲构成贪污罪；副经理作伪证，就将不承认甲将9000元据为已有，甲“无罪”。所以，当副经理作伪证后，就将面对如此两种状况：一是在检察机关询问时，承认我们的伪证行为，从而甲构成贪污罪，自己构成伪证罪；二是在检察机关询问时，不承认自己有伪证行为，坚持伪证证词，则甲“无罪”，自己亦“无罪”。基于现在伪证罪规定导致的这种选择，不只使伪证人在事实上无可选择，也使检察机关在取证上困难程度加强。
、考虑与借鉴。伪证罪在客体上是妨碍司法秩序的犯罪行为，从这个意义上说，伪证行为人的行为只与其是不是故意作伪证有关，至于这种有意的目的是什么，并不会使这种行为的性质发生变化。因此，假如将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件，主观方面只以行为人“故意”推行伪证行为为要件，应更符合伪证罪的实质。
海外的一些立法提供了借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定：“向任何法院或者向任何实行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的，处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前，自动撤销其证明者，不罚”i。《加拿大刑事法典》第131条规定：“、在适用第款之首要条件下，其他人明知其陈述不实，仍意图误导，以誓词或庄严声明，宣誓书，庄严声明或证词或口头形式，面对经合法授权可听取证据者作不实陈述，为伪证罪。、无论是不是于司法程序中作出第款述及之陈述，第款均适用。、对未经法律特别许可，授权或需要的作证者作出第款述及之陈述，第款不适用”ii。上述国家关于伪证罪的规定，都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面，以伪证者故意作伪证为其主观方面，从而不将它与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的，不罚，以鼓励伪证者自动承认其伪证行为，免除去伪证人在作伪证之后的两难处境。
从法理而言，伪证是妨碍司法活动的行为，在界定伪证罪时将它与伪证针对的犯罪区别开，这是有肯定理论依据的。就笔者前述案例而言，假如刑法中规定以“证人不实陈述”为构成伪证罪的客观要件，以行为人的“故意”为主观要件，那样，无论该副经理在起诉和二审中怎么样作伪证，是不是坚持其伪证都不会干扰到司法机关对其以伪证罪立案侦查；假如刑法中进一步规定“在法院判决前，伪证者自动承认其伪证行为的，不罚”，那样，这将促进该副经理尽快改正其伪证行为。
3、“不实陈述”的意思
前述第二个问题是：假如副经理了解司机的下落，但在司法机关取证时谎称不了解，那样这种行为会构成伪证罪吗？这个问题的涉及到伪证罪中“不实陈述”iii的意思是什么？
大家了解，刑事诉讼包含司法机关侦查、起诉和法院判决活动。这类活动势必要通过询问了解案件事实或了解与案件有关事实的证人来达到查明案情的目的。所以，证人作证的义务，既包含对案件事实作证，也包含对所有与案件有关的事实作证。而证人无论对上述任何一点作伪证，都是没尽到其法概念务，势必妨害司法机关的活动，从而构成违法行为。这种违法行为，假如针对的是与案件有要紧关系的情节或与侦查、起诉活动有要紧关系的事实，则构成犯罪行为。法国刑法典第434-12条专门规定：“公开承认自己认识重罪或轻罪之罪犯，但拒绝回答法官就此向其提出的问题的，处1年监禁并科10万法郎罚金。”iv从这一条文可以看出，法国刑法不只认同证人需要就与侦查、起诉活动有要紧关系的事实如实作证，而且还专门就犯罪嫌疑人问题做出专门的规定，将它从伪证罪中离别出来。因此，大家可以得出结论：“不实陈述”是行为人针对与案件有要紧关系的情节或与侦查、起诉活动有要紧关系的事实，故意做出的违反客观事实的陈述。
4、证人、沉默权、拒绝作证权
前述第三个问题，就是司法实践中容易见到的证人拒绝作证的问题。在刑事诉讼过程中，证人作证可能出现的状况，除如实作证、作伪证外，还有拒绝作证。拒绝作证体现为在司法机关取证过程中，证人以维持沉默、公然拒绝作证等方法不履行其作证的义务。证人拒绝作证，当然不是作伪证，不过，这同样也是妨碍司法活动的行为。因为国内的刑事诉讼法中对它没相应的规定，所以在此作一探讨。
沉默权是西方国家无罪推定体系中的一部分，其目的是尊重犯罪嫌疑人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权，需要司法机关不能强迫犯罪嫌疑人作出不利于我们的供述，不因犯罪嫌疑人维持沉默或者故意作出不真实陈述而使其承受任何不利的法律后果v。因此，沉默权是犯罪嫌疑人所特有些。而证人，则无论国内还是西方国家都需要其需要如实作证。国内刑法中，证人需要如实作证是基于刑事诉讼法第三十七条：“但凡了解案件状况的人都有作证的义务。”也就是说，证人需要把所了解的案件事实全部如实告诉司法机关，可见作伪证、拒绝作证都是违法行为。
西方国家除规定了证人需要如实作证及伪证罪外，对证人拒绝作证还作了具体的规定。如《德国刑事诉讼法典》第七十条规定：“证人没办法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝导致的成本。对他同时还要科处秩序罚款和不可以交纳罚款时易处秩序羁押。为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不能超越本诉讼审级程序的终结时间，也不能超越六个月。”vi《意大利刑事诉讼法典》第207条也有着相类似的规定。
当然，西方国家在规定证人需要如实作证的同时，还赋予了证人拒绝作证权，其基本内容为犯罪嫌疑人的配偶、订婚人或其他近亲属可拒绝作证，神职职员可拒绝提供忏悔者的秘密，辩护人、大夫可拒绝提供因职业获知的秘密等等。这类规定是西方国家基于对家庭、职业的利益、价值的考虑而设立的，与沉默权相不同的，与证人作证义务合适套的，打造于“排除合理怀疑”这一证明标准之上的法律规定。因此，它并不合适于国内现有些刑事诉讼法律体系。
大家可以得出结论，证人在刑事诉讼过程中，是不可以以沉默等方法拒绝作证的。当然，为了使因此证人不可以拒绝作证。当然，为了使国内司法机关在取证过程中可以更有效率，应当把证人拒绝作证的刑事责任与对证人的保护手段和经济手段予以配套，并规定在国内的刑事诉讼法中。
5、立法建议
综上所述，建议国内刑法对伪证罪的构成要件作相应的修改，以“对司法机关不实陈述”为伪证罪的客观方面要件，以“故意”推行该行为为主观要件，并且规定“在法院判决前，伪证者自动承认其伪证行为的，不罚”。除此之外，增加证人拒绝作证的刑事责任的规定、对证人的保护手段、经济手段的规定。相信，这可以使伪证罪的立法更为健全。


i 《法国刑法典》169页，罗结珍译，中国人民公安大学出版社出版发行，1995年5月版
ii 《加拿大刑事法典》100页，卞建林等译，中国政法大学出版社出版，1999年1月版
iii 在此笔者以“不实陈述”代替国内刑法中伪证罪的“不真实证明 ”。
iv 《法国刑法典》169页，同上
v 《刑事诉讼的前沿问题》207页，陈瑞华著，中国人民大学出版社，2000年1月版
vi 《德国刑事诉讼法典》21页，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年4月版